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Grenzen belassen, wo sie sind

Über die notwendige Begrenzung der Marktmacht bei öffentlich-rechtlichen Auftragsvergaben

Der Markt öffentlicher Auftragsvergaben bleibt umkämpft. Angesichts eines Auftrags­vo­lumens von jährlich über 300 Milliarden Euro streiten sich kommunal- und privat­wirtschaftliche Betriebe um die Aufträge. Das Vergaberecht muss die Richt­linien für einen transparenten, fairen Wettbewerb zwischen allen Beteiligten sichern und steht dabei wegen seiner Komplexität selbst in der Kritik. Doch der Nutzen überwiegt die Nachteile. Das zeigt der Blick auf die jüngsten Rechtsentscheidungen.

Erst am 26. Juni 2009 hatte das Oberlandesgericht wieder zugunsten einer Dortmunder Soft­ware­firma, die IT-Lösungen für die Sozialverwaltung erstellt, geurteilt. In diesem Fall hatte die Hans­estadt Bremen 2006 einen Auftrag zur Software-Einführung für die So­zial­hilfe un­recht­mäßig an ein Tochterunternehmen der Stadt Herten vergeben. Weder war die Aus­schrei­bung, wie es der Auftragsumfang erfordert hätte, europaweit ausgeschrieben worden, noch wurden wichtige Grundlagen für eine realistische Schätzung des Auftragswertes doku­men­tiert. Zudem wurden die Test­läufe, mit denen die Stadtverwaltung die Software-Lö­sun­gen der mitbietenden Firmen über­prüfen soll­te, nicht ordnungsgemäß durchgeführt. In der Be­wer­tung der Firmenangebote seien Merk­male berücksichtigt worden, die in der Aus­schrei­bung nicht enthalten waren. Und was die Mitbewerber besonders empörte: Die Stadt hatte das Angebot des Hertener Tochterunternehmens akzeptiert, obwohl es die Lizenzkosten zu null Euro angeboten hatte. Obwohl das Null-Angebot für den Beschluss des Ober­landes­ge­rich­tes keine Rolle spielte, manifestiert sich für die marktbeteiligten Firmen darin einmal mehr, wie sehr sie ‑ gerade von kommunalwirtschaftlichen Unternehmen, städtischen Toch­ter­unternehmen, Datenzentralen oder kommunalen Eigenbetrieben – Mechanismen eines un­lau­teren Verdrängungswettbewerb ausgesetzt sind.

Kommunale Einrichtungen treten immer häufiger geschäftlich auf, entwickeln ei­ge­ne Lö­sun­gen zur Gewinnerwirtschaftung und ziehen damit als Konkurrent der Privat­wirt­schaft aktiv ins Feld eines eng begrenzten und heiß umkämpften Marktes. Wo die wirt­schaft­liche Betätigung städtischer Tochterunternehmen über den Gemeinwohlzweck hinausgeht und dazu führt, dass sich Kom­munen nicht mehr mit ihren Aufträgen dem allgemeinen Wettbewerb stellen, kommt es zu Rechtsstreitigkeiten. Un­ter­nehmen verweisen in diesen Fällen zu Recht auf die Regelungen des Vergaberechts. Denn sie dienen ihnen zum Schutz vor einer allzu großen Markt­macht der öffentlichen Hand und stellen sicher, dass der reguläre Wettbewerb nicht unzulässig ein­geschränkt wird. Oftmals können sich Unternehmen sogar erst, wenn sie den Bieter­rechts­schutz im Rahmen von Nachprüfungsverfahren in Anspruch nehmen, regulär an Auf­trags­vergaben der öffentlichen Hand beteiligen.

Der Dortmunder Software-Anbieter Lämmerzahl etwa musste in den vergangenen drei Jahren allein fünf verschiedene Verfahren anstrengen, um bei Aus­schrei­bungen nicht gegenüber einem städtischen Tochterunternehmen zurückgesetzt zu werden – und erhielt in allen Fällen recht. „In Bremen sollte uns sogar zunächst der Weg zu den Nach­prü­fungs­instanzen verschlossen werden. Wir mussten den europäischen Gerichtshof anrufen, bis das Oberlandesgericht schließlich feststellen konnte, dass der Auftrag zu Unrecht an die Her­te­ner Tochterfirma gegangen war“, berichtet Jür­gen Lämmerzahl, Geschäftsführer der Lämmerzahl GmbH, über den langwierigen Pro­zess. „Uns ist es natürlich viel lieber, wenn das Vergaberecht von vornherein angemessen berücksichtigt wird. Dann können wir nämlich unsere Zeit und unser Geld wieder auf unser vorrangiges Interesse, die Betreuung unserer Kunden und die Weiterentwicklung unserer Software, konzentrieren.“

Die häufig komplizierten Regelungen, die einen hohen Aufwand sowohl für Kommunen als auch für die Bewerber bedeuten, sind dennoch essenziell: Denn auf der einen Seite profi­tie­ren die Kom­munen über das Vergaberecht von insgesamt besseren Angeboten. Ein Un­ter­neh­men, das sich im Wettbewerb mit anderen Unternehmen weiß, bietet höhere Qualität zu ei­nem geringeren Preis an, als eines, das Kenntnis darüber besitzt, dass nur mit ihm ver­han­delt wird. Zum anderen bietet es allen anderen Marktteilnehmern Schutz vor Dum­ping-­Ange­bo­ten, da auf An­ge­bote, bei denen der Preis in einem offensichtlichen Miss­ver­hält­nis zur Leistung steht, nicht zu­ge­schlagen werden darf.

Aus diesen Gründen tun Kommunen auch gut daran, das Ver­ga­be­recht so restriktiv wie möglich auszulegen, wenn es um Kooperationen zwischen öf­fent­li­chen Auftraggebern wie in der interkommunalen Zusammenarbeit, bei kommunalen Koo­pe­ra­tions­vereinbarungen und Aufgabenübertragungen im kommunalen Zweckverband aus­zulegen. Dass die Verein­fach­ung der kommunalen Zusammenarbeit in der geplanten Vergaberechtsnovelle 2009 nicht in Kraft treten konnte, belegt die Bedenken, die angesichts der wett­be­werbs­rechtlichen Ge­fah­ren gehegt werden. Eine Vereinfachung des Vergaberechts ist zwar dort zu befürworten, wo Ausschreibungen für Auftraggeber und potenzielle Auftrag­neh­mer das zeitlich und finanziell erträgliche Normalmaß überschreiten. Doch bevor die Locke­rung kritischer Passagen eine Umgehung des Wettbewerbs eher befördert statt verhindert, sollte nach dem Motto „besser ein kompliziertes Vergabeverfahren als eine unsaubere Auftragsvergabe“ verfahren werden.

In Zeiten leerer Haushaltskassen, die angesichts der Einbrüche bei der Gewerbe- und Ein­kom­menssteuer zusätzlich belastet sind, erfordert diese Sichtweise bei einigen Kommunen be­sondere Weitsicht. Doch angesichts der Tatsache, dass die Auftragsvergabe an kom­mu­nal­wirtschaftliche Betriebe keineswegs automatisch zu kostenmindernden Skaleneffekten führt – dafür liegen bei den Kommunen in der Regel immer noch viel zu unterschiedliche Stan­dards vor –, sollte trotz einiger Mankos der grundlegende Nutzen des Verga­be­rechts wieder stärker ins Bewusstsein der Auftraggeber rücken.

Angesichts eines Auftragsvolumens der öffentlichen Hand von derzeit über 300 Milliarden Euro sind Leistungen und Lieferungen der öffentlichen Hand auch weiterhin nicht nach Gut­dün­ken am Markt zu beschaffen. Denn die Verwaltung verfügt nur treuhän­de­risch über Finanzmittel, die die Bürger über Steuergelder aufbringen. Die öffentliche Auftrags­ver­gabe wird trotz ei­niger maß­geb­licher Erleichterungen deshalb prinzipiell einer starken Reg­le­men­tierung unterworfen bleiben müssen. Denn nur so ist eine transparente, dis­kri­mi­nie­rungsfreie und wettbewerbsorientierte Vergabe im Sinne aller Bürger gewährleistet.